代 理 词

本人受***律师事务所指派，上诉人*****的委托，担任上诉人**的代理人，现发表如下代理意见：

一、上诉人不为雇主、不为承缆人，上诉人不承担赔偿责任。

1、从证据上分析，没有证据证明上诉人与受害人存在雇佣关系，且受害人也认可用工事实与工资分配事实，即为同为雇员，同等分配。按谁主张、谁举证，对于认为是雇主的由其承担举证责任，对于认为上诉人与***之是为承缆、承包合同关系的由其举证。纵观这些证据不能证明上诉人为雇主、为承缆人，也即不承担赔偿责任。

2、从承缆特点分析。

（1）、承缆人的工作具有独立性，而上诉人的工作内容没有独立性可言，****经常来加以过问工作进度、工作内容，尤其是安全设施方面由****提供。上诉人与受害人都为雇员，其工资分配方式为行业的一种计价方式，这样有利于管理与结算，，因为上诉人及其他同事与****之间为松散型用工关系，这样可以提高雇员的积极性、提高效力，但不能认为这是一种法律意义上的承缆行为（《人损》上的承缆行为）。同时管理上***委托上诉人进行代理，上诉人行为只是班组长行为。

（2）、劳务承缆在本案中不可适用扩大理解。

3、从收益与风险上分析。上诉人与受害人为同等受益，且为劳务收入的合理分配，既使可能多一点，也只是一种因上诉人的手艺好、作为木工的班组长所应有的报酬。上诉人的风险与受害人的风险是一样，即如果完成不了任务，或存在暇疵，则上诉人与受害人同样因施工更正而影响最终的平均日工资收益，这种风险只是工资收益风险，一般情况不是没有收益的，即总工资不会影响，但可能影响最终平均日工资数，一般情况如果上诉人及受害人工作效果不合***及盛公司的要求，也会发放工资的，最多不再雇佣上诉人从事该装修而已， 所以上诉的工资风险其实是没有或很低的。而本案是一种人身损害赔偿风险，上诉人工资报酬中没有此风险利益。按法理风险与收益成正比，上诉人的报酬是很少的，上诉人的报酬是通过劳动所得，而不是通过合同的风险所得，而李安定则具有较大的合同风险利益，盛公司则有合同标的结果利益。所以从公平原则、从收益的风险来源进行分析可以认定上诉人不应承担赔偿责任。

二、上诉人与***的关系（及资质的辩护）。上诉人为***的雇员，因为***与盛公司是承缆关系，故***为用工主体，***对水电、木工、瓦工等进行管理，并从中得到收益，同时对安全设施、工作内容、工作材料进行管理、发放，故可认定为***是承缆人。由于其没有进行合法注册，为非法用工主体，***在上诉状中所辩称没有工匠资质就可以不适用《人损解释》第11条，这是错误的。由于其为非法用工主体，没有必要的安全设施，故适用本法相关规定是正确的。对于上诉人为工匠个人而言，在木工班组中只是起到带头作用，在商谈事宜只起代表作用，上诉人的所有行为受***支配，尤其是安全设施由***提供，故上诉人在没有独立性的前提下不为承缆人，只为受雇于***，本案的特殊性在于工资结算方式是按平方计，这是一种行业习惯，不影响上诉人与***之间为管理与被管理之间的关系。正如***上诉状中所讲上诉人为个人工匠，不需上诉人有工匠资质证，本案中不能因是否具有工匠资质证而没视用工主体的认定，***为非法用工主体，理应承担责任，上诉人不是用工主体当然不承担责任。上诉人只提供劳务，没有其他风险收益可言，所以应当认定上诉人与***之间为雇佣关系。

三、***与保盛公司的关系（及资质的辩护）。他们之间为承缆关系，***包工包料，提供各种设施工具、包办各种劳务行为，如搬动沙子、购买用材等，最后交付工作成果，所以可以认定为承缆行为，但***又没有进行工商注册，没有按行业标准领取一定的资质，没有接受行业的管理，故认定为非法用工主体，盛公司在选任上存在过错，理应承担过错责任（《人损》第10条），同时按《人损》11条为连带责任。从证据上分析，***为整个装修工程的承包人，其应当承担人损风险。***对用工资质狭义地理解为工匠资质是错误的，所谓“合格的用工主体”应当为有符合法律行业规范的，在工商注册的用工单位，且在安全设施方面能提供条件的，所以从这点分析***为承缆主体，他是不符合用工主体规定及安全防备规定的非法用工主体。非法用工主体仍然为用工主体，所以***应承担相应责任。盛公司承担选任过错责任。

四、安全条件的提供者（即李安定）的行为是一种不作为。***为安全设施的提供者，从证据上可知脚手架应当由***负责，其脚手架质量的好坏、以及脚手架是否配套都是***的保证，所以***作为安全设施提供人、安全保障人，在没有提供充足、符合安全规范的脚手架，强行施工其存在重大过错，这是一种不作为行为所导致的后果，理应由其承担赔偿责任。

五、行业习惯的做法与风险利益平衡。

1、计付工资方式。按行业习惯有时按日计付工资，有时按面积计付工资，这只是一种计价方式，不能据此认定为承缆合同、承包合同。同时这种方式为劳务计价方式，没有风险收益，其风险收益最多可理解为工资收益，没有从应得工资中再可提取分析得出合同风险的其他收益，故对于人损风险不应由上诉人承担，否则有失公平，而本案中***具有从雇员身上剥取价值，所以***的收益主要为管理收益且较大，故应当认定为***承担赔付责任。综上上诉人为劳务所得，而***为管理所得应当承担相应责任。

2、工作内容、材料，以及脚手架、易损用具提供，等等。按行业习惯，如果一个人承包了某个工程，如装修业，则承缆人应当提供装修材料，脚手架，这是由于工序的连续性决定的，同时由于存在一些易损耗品（如钉，胶、木工板的运送），这些都是承缆人所提供，从事实结合习惯可以认定***为承缆人，上诉人只为提供劳务的雇员。

六、责任分担应考虑的事故的原因力与过错程度。由于本案发包人（定作人）盛公司将工程发包给不具有用工主体资格的***故认定为选任过错理应承担过错责任，而***为安全保障人没有尽到义务，这是一种不作为行为，所以可认定是一种重大过失的过错的行为。

从伤害的原因力分析，是因脚手架不合规定、不配套导致，而脚手架是由***提供，故***的不作为与受伤事实是直接原因的行为。

上诉人对于受害人在主观上没有过错行为，从客观上没有职责提供脚手架的义务，故从原因力与过错上分析，上诉人不承担责任。

综上，***与保盛公司为连带责任，且***承担主要责任，盛公司为次要责任。

七、法院判决的错误。一审法院判决上诉人与***、盛公司承担连带责任是错误的。

首先，连带责任后内部承担责任关系不清楚，不利于案结事了。上诉人为劳务提供人员不为承缆人，不与受害人构成雇佣关系，所以不应承担责任。

其次，法院没有考虑到风险与收益平衡原则，也即公平原则，没有考虑到安全义务人的职责。所以请求二审法院判决***、盛公司承担连带责任，并同时注明连带后的责任分成。

综上所述。请求法院从行业习惯、从收益风险、从谁具有安全设施的提供者权利与义务进行分析，从承担责任的原因力、过错程度进行分析，支持上诉人的请求，改判上诉人不承担赔偿责任。



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